Autoría y participación
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El criterio del dominio del hecho
como señalizador de la autoría.
En los últimos años se ha ido abriendo
paso en la doctrina un criterio distintivo que se conoce como del
"dominio del hecho"; o sea el que tiene el poder de
decisión sobre la configuración central del
hecho.
El criterio del dominio del hecho se rige por aspectos
tanto objetivos como
subjetivos, puesto que el señorío del autor sobre
el curso del hecho lo proporciona tanto la forma en que se
desarrolla en cada caso la causalidad como la dirección que a la misma se le imprime, no
debiendo confundirse con el dolo, porque dolo hay también
en la participación (el cómplice y el instigador
actúan con dolo), sin tener el dominio del hecho.
FORMAS DE AUTORÍA.
Autoría directa y autoría
mediata.
Hay dominio del hecho cuando n sujeto realiza
personalmente la totalidad de la conducta
descripta en el tipo.
El caso en que un sujeto llene objetivamente y
subjetivamente los requerimientos de la conducta típica en
forma personal y
directa, tiene en sus manos el curso del devenir central del
hecho. Pero puede suceder que también lo haga
valiéndose de alguien que no realiza conducta, como cuando
el que empuja a otro sobre una vidriera lo hace para cometer el
delito de
daños contra el comerciante a quien odia. En este caso,
puesto que el empujado actúa como una masa mecánica, lo mismo da que haya sido su
cuerpo o una piedra, de manera que el que actúa
valiéndose de alguien que no realiza conducta
también es autor directo, porque realiza
directamente la conducta típica.
Autoría mediata es la que realiza quien se
vale de otro que no comete injusto, sea porque actúa sin
dolo, atípicamente o justificadamente. El que se vale del
actor mediante el revolver cargado, asegurándole que
contiene balas de fogueo, indiscutiblemente que tiene en sus
manos el dominio del hecho, pues el actor "no sabe lo que hace",
ya que cree que está representando cuando en realidad
está causando la
muerte.
En otras palabras, tiene el dominio del hecho porque se
está valiendo del permiso legal que tiene el otro a
raíz de la situación en la que él lo ha
colocado.
Autoría y coautoría.
Puede ser que en un delito concurran varios autores. Si
los varios autores concurren en forma que cada uno de ellos
realiza la totalidad de la conducta típica, como si cinco
personas descargan puñetazos contra una sexta
causándole todas lesiones, habrá una
co-autoría que no admite dudas, pues cada uno tiene el
dominio del hecho en cuanto al delito de lesiones que le es
propio. Pero también puede acontecer que los hechos no se
desarrollen de esta manera, sino que haya una división de
la tarea.
La explicación para estos casos se da por el
llamado "dominio funcional del hecho", es decir, cuando el aporte
al hecho que cada uno hace es de naturaleza tal
que, sin ese aporte el hecho no podría haberse
realizado.
El chofer del automóvil será co-autor
cuando se trate de un robo en que se opera por sorpresa y es
menester desaparecer antes de que la gente reaccione.
En cambio, el
chofer será un mero partícipe si solo acude por
comodidad de los autores o del autor, si se limita a facilitarles
la empresa
delictiva que bien podía desarrollarse sin su
cooperación.
En la co-autoría, cada uno de los co-autores debe
reunir los requisitos típicos exigidos para ser
autor.
AUTORÍA DOLOSA Y AUTORÍA
CULPOSA.
Precisión de la diferente base
conceptual.
La autoría culposa se basa exclusivamente en la
causación: recordemos que autor culposo es el que
causa un resultado (determinado por la violación de
un deber de cuidado) no pudiéndose hablar allí de
dominio del hecho.
La autoría dolosa se basa en el dominio
del hecho, la culposa lo hace en la causación del
resultado.
Consecuencias de la diferencia.
La diferente fundamentación que tiene la
autoría dolosa (en el dominio del hecho) y la culposa (en
la causación del resultado) tienen consecuencias muy
diferentes con respecto a la participación: la
participación sólo es concebible en la
autoría dolosa.
Todo el que pone una causa para el resultado, en la
tipicidad culposa es autor.
El autor culposo es básicamente el causante y
el autor doloso es el que tiene el dominio del
hecho.
EL AUTOR DOLOSO EN EL CÓDIGO
PENAL.
El ejecutor.
Art. 45 C.P. …"los que tomasen parte en la
ejecución del hecho"…"tendrán la pena establecida
para el delito".
Este artículo abarca a quien ejecuta y a quien
toma parte de la ejecución (autor y co-autor).
El determinador.
El que determina a otro puede ser el autor mediato, pero
también determina a otro el que se vale de quien no
realiza conducta, o sea …"los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo".
EL AUTOR DE DETERMINACIÓN.
Delitos de propia mano y "delicta
propia".
Se llaman delitos de
propia mano a los que solo puede cometer el autor realizando
personalmente la conducta típica. El más claro de
estos delitos es la violación: solo puede ser cometida por
el que tiene acceso carnal.
El auto-aborto no puede
ser cometido por otro que no sea la mujer
embarazada.
En los llamados "delicta propia"solo puede ser autor el
que tiene los caracteres que están exigidos al autor en el
tipo objetivo (no
puede ser autor de cohecho pasivo el
que no sea funcionario público).
Por ser delitos de "propia mano" quedaría impune
la mujer que se
vale de otro que no realiza conducta, así como la que se
vale de otro que realiza conducta, pero cree que la mujer con que
yace aparenta estar dormida porque es "vergonzosa", cosa de que
lo convenció la determinadora. Ni el que no realiza
conducta ni el que actúa creyendo en el consentimiento de
la mujer, cometen un injusto del que pueda ser accesoria la
conducta de la mujer, lo que excluye la participación,
pero tampoco la mujer puede ser autora, porque se trata de un
delito de propia mano, en que el tipo requiere la comisión
directa y personal del autor.
Estos huecos que se producen entre la autoría y
la participación, y que nuestro CP soluciona creando un
tipo de determinación a cometer delito y penando con la
pena del delito, obedecen a que los delitos de propia mano y los
delicta propia son limitaciones de carácter legal al principio del dominio del
hecho como caracterización de la
autoría.
El tipo especial de autor de
determinación.
ART. 45 de CP: "en la misma pena incurrirán los
que hubiese determinado directamente a otro a cometerlo". Tanto
determina el que se vale de otro como autor, como el que se vale
como instigador, como el que lo hace sin ser autor ni instigador.
Este último puede ser penado como autor de la
determinación misma y no del delito a que ha
determinado. La mujer no es penada como autora de
violación, sino que se le aplica la pena de la
violación por haber cometido el delito de determinar a
la violación; el sujeto no es penado como autor de
cohecho pasivo, sino como autor de la determinación al
cohecho pasivo.
Este artículo habla de autoría
mediata (el que se vale de otro que no comete3 injusto); los
de autoría directa (del que se vale del que no
realiza conducta); los de instigación (que no es
autoría sino participación) y los de quienes
determinan sin ser autores ni partícipes, a los que pena
como autores de la determinación de otro a cometer el
delito y no como autores del delito.
EL CÓMPLICE PRIMARIO NO ES AUTOR NI
CO-AUTOR.
Coautoría y complicidad
primaria.
La coautoría se distingue de la
participación en que hay una división del trabajo que
implica un aporte necesario para la realización del hecho
(dominio funcional del hecho) conforme al plan concreto.
Sin embargo, el art. 45 establece que los que "prestasen
al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales
no habría podido cometerse, tendrán la pena
establecida para el delito".
Sintetizando todo nuestro planteo, vemos ahora que los
ejecutores son autores, los determinadores pueden ser autores
mediatos, directos, autores del tipo especial de
determinación de otro, o instigadores, y los auxiliares o
cooperadores son cómplices, sean necesarios o simples
(primarios o secundarios).
Ejemplos de concurrencia de personas en el
delito.
- Instigador es el que determina a un injusto a
alguien: el que convence a otro de que tiene derecho a
violentar la puerta de la casa locada por un tercero y ocuparla
(usurpación). - Cómplices primarios también son los que
hacen un aporte necesario, pero no toman parte en la
ejecución, porque el aporte tiene lugar solo en la
preparatoria y no en la ejecutiva. - Cómplices secundarios son los que prestan
cualquier otro tipo de cooperación al autor: el que
facilita el arma con que va a cometer el delito.
PARTICIPACIÓN (INSTIGACIÓN Y
COMPLICIDAD).
CONCEPTO GENERAL.
Naturaleza.
La participación en sus dos formas
(instigación y complicidad), es el aporte doloso que se
hace al injusto doloso de otro.
La participación debe ser siempre accesoria de un
injusto ajeno. No puede haber participación criminal (sea
instigación o complicidad) en la conducta de otro, se la
conducta del otro no es típica y
antijurídica.
Otras opiniones acerca de su
naturaleza.
La participación es accesoria del hecho
principal, es decir, si el hecho principal se intenta, el
partícipe es penado conforme a la escala del delito
en grado de tentativa con la que le corresponde con la escala de
participación (pena del autor o pena reducida).
Tiene carácter accesorio en nuestra ley penal, pero
dentro de las opiniones que sostienen su naturaleza accesoria,
hay distintas teorías:
- La teoría de la accesoriedad mínima:
la participación es accesoria de una conducta
típica. - La teoría de la accesoriedad limitada: lo es
de una conducta típica y antijurídica
(injusto). - Según la accesoriedad extrema: lo es de una
conducta típica, antijurídica y
culpable.
Participación y encubrimiento.
Es una conducta que tiene lugar cuando ya se ha
ejecutado el delito, no puede considerarse una forma de
participación en el delito, sino una cooperación
posterior al autor, lo que hizo paulatinamente.
El principio general es que solo puede haber
participación mientras el injusto no se ha ejecutado;
cuando termina la ejecución del injusto, ya no es posible
la participación y solo es posible contemplar la
posibilidad de que la conducta encuadre dentro de algunos de los
supuestos típicos de encubrimiento.
Así, quien da treinta golpes para lesionar,
consuma e3l delito desde que da el primer golpe que causa
lesión, pero sigue ejecutando el delito hasta que da el
último golpe que lesiona.
En síntesis,
la participación puede tener lugar mientras no se ha
agotado la ejecución del injusto, aún cuando ya se
halle consumado
REQUISITOS DE LA PARTICIPACIÓN.
Aspecto interno de la accesoriedad.
La participación requiere el dolo de contribuir a
un injusto doloso.
Aspecto externo.
Requiere que el hecho principal se halle en una etapa
ejecutiva para que la participación sea punible, es decir,
que por lo menos el injusto se haya intentado.
PROBLEMAS PARTICULARES DE LA
PARTICIPACIÓN.
Formas especiales de
participación.
La participación puede darse en forma eslabonada,
es decir, la llamada participación en cadena, que
tiene lugar cuando se instiga a instigar, se instiga a la
complicidad, se es cómplice de la instigación y se
es cómplice del cómplice. Así, hay
participación en cadena cuando se decide a alguien para
que convenza a otro de la conveniencia de que elimine a su
enemigo.
Error en la participación.
El artículo 47 del CP dispone: "si de las
circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado
de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que
el cometido por el autor, la pena será aplicada al
cómplice solamente en razón del hecho que
prometió ejecutar".
Esta disposición revela la naturaleza dolosa de
la participación: se pena al cómplice sólo
en la medida de su dolo, es decir, de la voluntad de magnitud de
injusto que quería contribuir a que el autor realizase, y
no en la medida del que objetivamente cometió el
autor.
La llamada comunicabilidad de las
circunstancias.
El artículo 48 del CP establece que las
relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto
sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán
influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes
correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo
efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren
conocidas por el partícipe.
Entendemos que el artículo 48 se está
refiriendo exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias
y calidades personales que hacen a la culpabilidad,
a la peligrosidad y a las causas personales de exclusión
de pena. Entendida la disposición en este sentido resulta
clara y comprensible, pese a su defectuosa redacción.
El que coopera con otro que se halla en un estado de
emoción violenta, no puede se penado si no se encuentra
él mismo en estado de emoción violenta. El estado de
emoción violenta sólo podrá tomarse en
cuenta para el autor, coautor o cómplice que lo
presente.
Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto
sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas
por el partícipe.
INSTIGACIÓN.
Concepto y medidas.
Instigador es el que determina dolosamente a otro a
la comisión de un injusto doloso. Consecuentemente, el
hecho del instigado (autor) debe ser una conducta típica y
antijurídica.
Debe cometerse mediante un medio
psíquico.
Hay determinación directa cuando el que
determina es autor, pero también la hay cuando el que
determina es instigador; pero no hay determinación directa
cuando un sujeto se limita a hacer sutiles sugerencias,
sugerimientos ambiguos o medias palabras.
Por medio psíquico directo no debe
entenderse solo la palabra clara y determinante, sino que puede
ser cualquier otro medio simbólico: gestos, actitudes,
palabra escrita, claves, etc.
El resultado de la instigación.
La instigación debe tener como resultado haber
decidido al autor a realizar el hecho. Cuando el autor ya
está decidido a realizarlo no hay
instigación.
LA COMPLICIDAD.
Concepto y clases.
Cómplice es quien auxilia o coopera dolosamente
al injusto doloso de otro.
La contribución del cómplice puede ser de
cualquier naturaleza, incluso intelectual.
Complicidad primaria es la que resulta de
limitaciones legales al principio del dominio del
hecho.
La complicidad secundaria es cualquier clase de
cooperación a la ejecución del hecho, llevada a
cabo en cualquier momento, desde la preparación hasta el
agotamiento.
Conforme a lo que hemos dicho, quien facilita la labor
del incendiario facilitándole recipientes con combustible
es cómplice, porque coopera a la ejecución del
hecho, lo mismo que quien le alcanza los recipientes cuando ya ha
hecho el fuego grande.
Planteamiento general.
Frecuentemente el delito no es obra de una sola persona. Se dan
supuestos en que concurren varias personas en un solo
acontecimiento. Cabe distinguir entre los que son autores y otras
que participan pero no son autores.
A la concurrencia de personas en el delito se la llama
"participación", pero, en un sentido estricto,
participación es sólo la concurrencia de quienes
participan sin ser autores.
En el sentido estricto, participación es
"participación" en la conducta del autor, que pueden tener
la forma de instigación (cuando se decide a alguien
a la comisión de un injusto o de un delito) o de
complicidad (cuando se coopera con alguien en su conducta
delictiva).
LA NECESIDAD DE DISTINGUIR ENTRE AUTORES Y
PARTICIPES.
EL CONCEPTO UNITARIO
DE AUTOR. EL CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR..
Criterios que se han sostenido.
Para unos, los partícipes son autores y las
normas a su
respecto son causas de atenuación de pena. Este es el
concepto extensivo de autor, que se funda en la causalidad
y en la teoría de la equivalencia de las condiciones. Todo
el que aporta algo es autor y no hay manera de distinguir entre
autor y partícipe.
Esta teoría extensiva del autor debe ser
rechazada, si la participación es una forma de atenuar la
pena de la autoría, no puede ser partícipe quien no
tiene los requisitos para ser autor.
No podría ser cómplice de aborto el
farmacéutico que proporciona un abortivo a una mujer para
que ésta lo aplique o ingiera, porque tratándose de
un aborto causado por la propia mujer encinta, no cabe duda de
que no es el farmacéutico que está
encinto.
Nos resta explicar el mal llamado concepto
restrictivo.
Según este concepto es autor el que reúne
los caracteres típicos para serlo, siendo la complicidad y
la instigación formas de extender la punibilidad. Esta es
la teoría que se impone a la luz de nuestra
legislación, porque de otro modo no se explica para
qué la ley se ocupa de los cómplices en forma
especial.
LOS OBJETOS DE ESTUDIO DE LAS TEORIAS DE LA AUTORIA Y LA
PARTICIPACIÓN CRIMINAL..
2.-FORMAS DE DISTINCIÓN ENTRE AUTORIA Y
PARTICIPACIÓN.
TEORIA SUBJETIVA. TEORIA FORMAL OBJETIVA. TEORIA
MATERIAL OBJETIVA. TEORIA FINAL OBJETIVA.( DOMINIO DE HECHO
).
Formas de delimitación entre autoría y
participación.
Según el criterio subjetivo de distinción,
sería autor el que quiere el hecho como propio. Para saber
cuándo se quiere el hecho como propio se suele echar mano
del interés
que el autor tiene para obtener el resultado o de la voluntad que
tiene en dominar el hecho.
Se ha afirmado que la hermana de la parturienta que por
indicación de ésta –postrada y carente de
fuerzas- ahogó al recién nacido en la
bañera, no era autora, sino cómplice, porque no
quería el hecho como suyo ni tenía interés
en el resultado por sí misma.
Los ensayos que se
han hecho para establecer la línea divisoria entre
autoría y participación a partir de criterios
eminentemente objetivos no han tenido tampoco éxito.
La primera tentativa es la llamada teoría "formal
objetiva", según la cual solo puede ser autor el que
realiza personalmente toda la acción
descripta en el tipo. Esta teoría resulta también
insostenible. Porque si alguien encañona a un paseante con
un arma mientras otro se apodera de su billetera, en lugar de ser
robo con arma sería un delito de coacción cometido
por el que encañona y un hurto por el que se
apodera.
Con motivo del fracaso del criterio objetivo llamado
formal, se trató de buscar un criterio objetivo llamado
"material", que se funda en las teorías que
pretendían limitar la causalidad distinguiendo causas
(determinantes y coadyuvantes).
El criterio del dominio del hecho como
señalizador de la autoría.
En los últimos años se ha ido abriendo
paso en la doctrina un criterio distintivo que se conoce como del
"dominio del hecho"; o sea el que tiene el poder de
decisión sobre la configuración central del
hecho.
El criterio del dominio del hecho se rige por aspectos
tanto objetivos como subjetivos, puesto que el
señorío del autor sobre el curso del hecho lo
proporciona tanto la forma en que se desarrolla en cada caso la
causalidad como la dirección que a la misma se le imprime,
no debiendo confundirse con el dolo, porque dolo hay
también en la participación (el cómplice y
el instigador actúan con dolo), sin tener el dominio del
hecho.
3.- AUTORIA. AUTORIA DIRECTA. COAUTORIA. COUAUTORIA
PARALELA. COAUTORIA FUNCIONAL.
Autoría y PARTICIPACIÓN
Art. 45.- Los que tomasen parte en la ejecución
del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o
cooperación sin los cuales no habría podido
cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En
la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo.
Autoría:
Dominio del hecho: lo tiene quien retiene en sus manos
el curso, el "si" y el "como" del hecho, pudiendo decidir
preponderantemente a su respecto; el que tiene el poder de
decisión sobre la configuración central del
hecho.
Autor Directo: El que ejecuta personalmente el
hecho.
Ejecución personal
Ejecución por medio de un involuntable
Autor indirecto o mediato:
Se vale de una persona que realiza una conducta
atípica
(Tipicidad conglobante: Cumplimiento de un deber, causal
de atipicidad: Policia que detiene al señor acusado de
robar una billetera)
Se vale de una persona que realiza conducta sin
dolo
(Actor que dispara creyendo que las balas no son reales.
Autor = quien cargo el arma)
Se vale de una persona que realiza conducta
típica justificada
(Quien obliga a otro a realizar una conducta
típica bajo amenaza)
Autor de la determinación:
En los casos de "delictia propia" y delitos de propia
mano", son aquellos que sin ser autores ni participes, determinan
a otro a cometer el delito.
(ej. Mujer que da un somnífero a otra e hipnotiza
a un amigo para que durante el trance la viole).
Art. 45.- Los que tomasen parte en la ejecución
del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o
cooperación sin los cuales no habría podido
cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En
la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo.
Distintas teorías
Teoría subjetiva: Autor es aquel que quiera el
derecho como propio.
No sirve. Deja fuera de la autoría a personas que
si lo son.
Teoría objetiva: Autor es el que ejecuta la
acción. No sirve
Teoría material objetiva: Se basaba en la
causalidad. Distinguía entre causa relevantes y
coadyuvantes.
Teoría del dominio del hecho: Autor va a ser el
que tenga el dominio del hecho, el que maneje el curso
causal.
Puede suceder que en un delito concurran varios autores.
Si los varios autores concurren en forma que cada uno de ellos
realiza la totalidad de la conducta típica, habrá
una co-autoría que no admite dudas. Pero también
puede acontecer que haya una división de tarea, lo que
puede provocar confusiones entre la co-autoría y la
participación.
La explicación para estos casos se da por el
llamado "dominio funcional del hecho",
Cada uno debe dominar su rol, y ese rol debe ser
indispensable para la comisión del hecho, con
relación al plan trazado, al hecho concreto. Estamos
entonces frente a un supuesto de co-autoría
Naturalmente que en la co-autoría cada uno de los
co-autores debe reunir los requisitos típicos exigidos
para ser autor. Si estos requisitos no se dan, NO hay
co-autoría. Se trata de una limitación legal al
principio del dominio del hecho.
AUTORIA MEDIATA. CONCEPTO. DIFERENCIAS CON LA
INSTIGACIÓN. HIPÓTESIS.
PROBLEMAS
PARTICULARES. DELITOS ESPECIALES. DELITOS QUE EXIGEN ELEMENTOS
SUBJETIVOS DE LA AUTORIA. DELITOS DE PROPIA MANO.
FORMAS DE AUTORÍA.
Autoría directa y autoría
mediata.
Hay dominio del hecho cuando n sujeto realiza
personalmente la totalidad de la conducta descripta en el
tipo.
El caso en que un sujeto llene objetivamente y
subjetivamente los requerimientos de la conducta típica en
forma personal y directa, tiene en sus manos el curso del devenir
central del hecho. Pero puede suceder que también lo haga
valiéndose de alguien que no realiza conducta, como cuando
el que empuja a otro sobre una vidriera lo hace para cometer el
delito de daños contra el comerciante a quien odia. En
este caso, puesto que el empujado actúa como una masa
mecánica, lo mismo da que haya sido su
cuerpo o una piedra, de manera que el que actúa
valiéndose de alguien que no realiza conducta
también es autor directo, porque realiza
directamente la conducta típica.
Autoría mediata es la que realiza quien se
vale de otro que no comete injusto, sea porque actúa sin
dolo, atípicamente o justificadamente. El que se vale del
actor mediante el revolver cargado, asegurándole que
contiene balas de fogueo, indiscutiblemente que tiene en sus
manos el dominio del hecho, pues el actor "no sabe lo que hace",
ya que cree que está representando cuando en realidad
está causando la muerte.
En otras palabras, tiene el dominio del hecho porque se
está valiendo del permiso legal que tiene el otro a
raíz de la situación en la que él lo ha
colocado.
4.-PARTICIPACION CRIMINAL. CONCEPTO Y
NATURALEZA.
PARTICIPACIÓN (INSTIGACIÓN Y
COMPLICIDAD).
CONCEPTO GENERAL.
Naturaleza.
La participación en sus dos formas
(instigación y complicidad), es el aporte doloso que se
hace al injusto doloso de otro.
La participación debe ser siempre accesoria de un
injusto ajeno. No puede haber participación criminal (sea
instigación o complicidad) en la conducta de otro, se la
conducta del otro no es típica y
antijurídica.
Otras opiniones acerca de su
naturaleza.
La participación es accesoria del hecho
principal, es decir, si el hecho principal se intenta, el
partícipe es penado conforme a la escala del delito en
grado de tentativa con la que le corresponde con la escala de
participación (pena del autor o pena reducida).
Tiene carácter accesorio en nuestra ley penal,
pero dentro de las opiniones que sostienen su naturaleza
accesoria, hay distintas teorías:
- La teoría de la accesoriedad mínima: la
participación es accesoria de una conducta
típica. - La teoría de la accesoriedad limitada: lo es
de una conducta típica y antijurídica
(injusto). - Según la accesoriedad extrema: lo es de una
conducta típica, antijurídica y
culpable.
Participación y encubrimiento.
Es una conducta que tiene lugar cuando ya se ha
ejecutado el delito, no puede considerarse una forma de
participación en el delito, sino una cooperación
posterior al autor, lo que hizo paulatinamente.
El principio general es que solo puede haber
participación mientras el injusto no se ha ejecutado;
cuando termina la ejecución del injusto, ya no es posible
la participación y solo es posible contemplar la
posibilidad de que la conducta encuadre dentro de algunos de los
supuestos típicos de encubrimiento.
Así, quien da treinta golpes para lesionar,
consuma e3l delito desde que da el primer golpe que causa
lesión, pero sigue ejecutando el delito hasta que da el
último golpe que lesiona.
En síntesis, la participación puede tener
lugar mientras no se ha agotado la ejecución del injusto,
aún cuando ya se halle consumado
REQUISITOS DE LA PARTICIPACIÓN.
Aspecto interno de la accesoriedad.
La participación requiere el dolo de contribuir a
un injusto doloso.
Aspecto externo.
Requiere que el hecho principal se halle en una etapa
ejecutiva para que la participación sea punible, es decir,
que por lo menos el injusto se haya intentado.
PROBLEMAS PARTICULARES DE LA
PARTICIPACIÓN.
Formas especiales de
participación.
La participación puede darse en forma eslabonada,
es decir, la llamada participación en cadena, que
tiene lugar cuando se instiga a instigar, se instiga a la
complicidad, se es cómplice de la instigación y se
es cómplice del cómplice. Así, hay
participación en cadena cuando se decide a alguien para
que convenza a otro de la conveniencia de que elimine a su
enemigo.
Error en la participación.
El artículo 47 del CP dispone: "si de las
circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado
de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que
el cometido por el autor, la pena será aplicada al
cómplice solamente en razón del hecho que
prometió ejecutar".
Esta disposición revela la naturaleza dolosa de
la participación: se pena al cómplice sólo
en la medida de su dolo, es decir, de la voluntad de magnitud de
injusto que quería contribuir a que el autor realizase, y
no en la medida del que objetivamente cometió el
autor.
La llamada comunicabilidad de las
circunstancias.
El artículo 48 del CP establece que las
relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto
sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán
influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes
correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo
efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren
conocidas por el partícipe.
Entendemos que el artículo 48 se está
refiriendo exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias
y calidades personales que hacen a la culpabilidad, a la
peligrosidad y a las causas personales de exclusión de
pena. Entendida la disposición en este sentido resulta
clara y comprensible, pese a su defectuosa
redacción.
El que coopera con otro que se halla en un estado de
emoción violenta, no puede se penado si no se encuentra
él mismo en estado de emoción violenta. El estado
de emoción violenta sólo podrá tomarse en
cuenta para el autor, coautor o cómplice que lo
presente.
Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto
sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas
por el partícipe.
INSTIGACIÓN.
Concepto y medidas.
Instigador es el que determina dolosamente a otro a
la comisión de un injusto doloso. Consecuentemente, el
hecho del instigado (autor) debe ser una conducta típica y
antijurídica.
Debe cometerse mediante un medio
psíquico.
Hay determinación directa cuando el que
determina es autor, pero también la hay cuando el que
determina es instigador; pero no hay determinación directa
cuando un sujeto se limita a hacer sutiles sugerencias,
sugerimientos ambiguos o medias palabras.
Por medio psíquico directo no debe
entenderse solo la palabra clara y determinante, sino que puede
ser cualquier otro medio simbólico: gestos, actitudes,
palabra escrita, claves, etc.
El resultado de la instigación.
La instigación debe tener como resultado haber
decidido al autor a realizar el hecho. Cuando el autor ya
está decidido a realizarlo no hay
instigación.
INSTIGACIÓN
Es que determina dolosamente a otro a la comisión
de un injusto doloso. La instigación debe cometerse
mediante un "medio psíquico".
La instigación debe tener por resultado haber
decidido al autor a realizar el hecho. Cuando el autor ya esta
decidido a realizarlo no puede haber
instigación.
La instigación no es aun punible cuando ha
decidido al autor a cometer el injusto, sino que requiere que el
autor lo haya intentado, como consecuencia de la accesoriedad de
la participación. Si la instigación no ha dado por
resultado decidir al autor a la ejecución y que la misma
tenga un comienzo efectivo, la instigación quedara
atípica.
La instigación es dolosa, pero como se trata de
una tipicidad accesoria, el dolo del instigador esta
necesariamente referido al dolo del autor. El dolo de
instigación es querer que otro realice dolosamente el
tipo.
COMPLICIDAD. COMPLICIDAD PRIMARIA. COMPLICIDAD
SECUNDARIA.
LA COMPLICIDAD.
Concepto y clases.
Cómplice es quien auxilia o coopera dolosamente
al injusto doloso de otro.
La contribución del cómplice puede ser de
cualquier naturaleza, incluso intelectual.
Complicidad primaria es la que resulta de
limitaciones legales al principio del dominio del
hecho.
La complicidad secundaria es cualquier clase de
cooperación a la ejecución del hecho, llevada a
cabo en cualquier momento, desde la preparación hasta el
agotamiento.
Conforme a lo que hemos dicho, quien facilita la labor
del incendiario facilitándole recipientes con combustible
es cómplice, porque coopera a la ejecución del
hecho, lo mismo que quien le alcanza los recipientes cuando ya ha
hecho el fuego grande.
COMPLICIDAD
Quien auxilia o coopera dolosamente al injusto doloso de
otro. La contribución del cómplice puede ser de
cualquier naturaleza, incluso intelectual.
Cómplice primario: Prestar al autor o autores un
auxilio o cooperación sin los cuales no habría
podido cometerse. A raíz de su participación
necesaria la ley equipara en cuanto a la pena a los
autores.
La participación necesaria no puede configurar en
estos casos co-autoría, porque no puede ser autor, por no
reunir los caracteres típicos del autor (delictia propia),
o no cumple el verbo típico en forma directa y personal
(delitos de mano propia).
Cómplice secundario: Es cualquier clase de
cooperación a la ejecución del hecho, desde la
preparación hasta el agotamiento. No es
esencial.
Promesa de ayuda posterior al agotamiento que se realiza
con anterioridad al hecho, antes que el autor haya realizado
actos ejecutivos.
La Participacion: es un instituto que cumple una funcion
similar a la de la tentativa, ya que amplia el radio de accion
de los tipos penales. Extiende la punicion de personas que no
revisten la calidad de
autores del delito debido a que intervienen en calidad de
instigadores o complices.
Autores y Coautores:
Autor:
En general los delitos son llevados a cabo en una sola
persona, pero tambien es frecuente que en los hechos de ejecucion
tomen parte diferentes personas, en calidad de autores, ya sea
realizando en forma conjunta y simultanea el tipo penal o
distribuyendose entre ellos las tareas que imponen la realizacion
total del tipo.
Teoria del autor mediato: esta teoria fue construida por
los autores alemanes. Soler define el autor mediato como "el que
ejecuta la accion por medio de otro sujeto que no es culpable o
no es imputable, por ese autor".
Nuestra ley equipara al instigado con el autor y adopta
una accesoriedad limitada ya que basta con que el accionar del
autor haya sido antijuridico, sin necesidad tambien de que sea
culpable. Esto se refleja en el art 48 CP porque se puede ser
instigador de un inimputable o de un ininculpable y sin embargo
ser responsable.
Por consiguiente Cabral considera que la figura de autor
mediato, es una institucion propia de otras legislaciones y que
no tiene cabida en la nuestra. Y siguiendo al mismo Soler que
dice "frente a nuestra ley, la cuestion tiene mas bien un interes
teorico dada la equiparacion entre el autor y el
instigador".
Nuestra ley preve y define con claridad y amplitud la
situacion de las diversas personas que pueden participar en un
delito, por eso parece innecesario hablar de autor mediato, sino
que solo se habla de "autor" a secas.
La Participacion en sentido estricto:
La participacion es de naturaleza accesoria, de un modo
general se dice que hay participacion cuando varias personas
intervienen en la realizacion de un mismo delito.
Pero en un sentido mas estricto la participacion solo
comprende dos formas: 1) La Instigacion y 2) La Complicidad, y
ambas son accesoria por naturaleza. Esto quiere decir que la
responsabilidad del instigador o del complice
dependen de la del autor porque solo exisitira la responsabilidad
si alguien ha ejecutado o ha comenzado a ejecutar la accion
descripta en el tipo penal. Como la accesoriedad es limitada
puede existir participacion sin culpabilidad del
autor.
En la participacion lo principal es la autoria y lo
accesorio la complicidad y la instigacion que como lo principal
sigue a lo accesorio, el que instiga sin éxito queda
impune, tampoco es punible el que intenta colaborar o ayudar a la
comision de un delito que nisiquiera comenzo a
ejecutarse.
Por consiguiente puede existir participacion en la
tentativa pero no tentativa de participacion . La participacion
es por naturaleza accesoria de la autoria.
Principios:
- Unidad de Hecho: esto quiere decir que todos los
participes deben tender a la realizacion del mismo hecho. La
accion de cada uno de los participes debe ser distinta pero
todas deben formar parte de un mismo hecho, tanto objetivamente
como subjetivamente. Se rige por el principio de identidad
del hecho. - Convergencia Intencional: para que haya participacion
es preciso que las voluntades de las diversas personas
concuerden en la realizacion de un hecho dado los participes
tienen que tener conciencia
de que estan cooperando en la consecucion de un mismo objetivo.
No es necesario acuerdo alguno basta con que el participe sepa
que esta colaborando en la realizacion de un delito. La
convergencia intencional implica el proposito de lograr una
meta en comun. Supone la concordancia subjetiva hacia una meta
comun. - La Culpabilidad Personal: Art 47 la culpabilidad y la
responsabilidad son personales.
El participe solo respnde en razon del hecho que
prometio ejecutar. Asi la ley plantea el supuesto de que el autor
cometa un hecho mas grave que aquel en el que el complice
entendio colaborar y lo responsabiliza exclusivamente por el
hecho que prometio realizar.
El participe solo responde si el hecho en el cual
entendio colaborar tiene principio de ejecucion.
Pueden ocurrir dos cosas:
- Que el autor realice una accion culitativamente
diferente a aquellla en la que el participe creyo colaborar.
Para este caso el delito en el que creyo colaborar nisiquiera
tuvo principio de ejecucion y por lo tanto objetivamente no
cabria responsabilizarlo; sin embargo si en la actividad
desarrollada por el participe se da una identidad de accion y
una convergencia intencional, puede considerarse que ayudo a la
comision del delito y asi responsabilizarlo. - Puede ocurrir tambien que el autor sin cambiar, sin
desviar el delito originalmente pensado, lo intensifica de tal
forma que los resultados son cualitativamente mas graves. En
este caso el participe responde por lo quye haya hecho el autor
(este es el principio). Es importante determinar si el autor
actuo o no con dolo eventual.
- Principio de Exterioridad: la punicion del participe
requiere que su obra acceda al de un autor de tentativa. Si el
agente principal solo ha realizado actos preparatorios, la
ayuda del participe no pasara de ser una tentativa de
complicidad impune. O sea que para aplicar la pena se rige por
la tentativa (art. 47) y es necesario que haya comienzo de
ejecucion.
Complicidad: la participacion implica instigacion o
complicidad. Por esto ultimo debe entenderse como la actividad
por la cual se presta cooperacion, auxilio o ayuda para que otro
ejecute el hecho. Esto puede realizar por actos de comision o por
actos de omision, y puede darse en dos formas que se denominan
complicidad primaria y complicidad secundaria.
Complicidad Primaria: art. 45 son complices primarios
los que prestan al autor o autores un auxilio o cooperacion sin
los cuales el hecho no habria podido cometerse. El autor "ejecuta
el hecho·, el complice primario se limita a auxiliar o
cooperar, pero su ayuda es indispensable, a tal punto que sin
ella el hecho no hubiera podido cometerse. El complice primario
es castigado de acuerdo a la escala penal correspondiente al
autor.
No es facil determinar cuando el aporte ha sido
indispensable, para esto hay que colocarse en el lugar del autor
y en la constelacion de circunstancias que acompañan a su
autor.
"El complice primario no es autor ni coautor, no realiza
total ni parcialmente actos ejecutivos del delito. Pero merece la
misma pena que el autor porque su cooperacion ha sido
indispensable para cometer el hecho en la forma en que fue
cometido".
Complicidad Secundaria: se diferencia de la primaria
porque no reviste el carácter de imprescindible o
necesaria para la perpetuacion del hecho en las formas en que
tuvo lugar.
El Codigo prevee
dos variedades:
- Cualquier modo de cooperacion en el hecho que no sea
indispensable para su comision. - La ayuda posterior a la ejecucion del hecho prestado
en cumplimiento de promesas anteriores a la comision del
mismo.
Diferencia con el Encubrimiento:
En la primera variante no hay mayores problemas el que
coopera de esa forma es complice secundario. El problema se
plantea con la segunda hipotesis; debido a que la ayuda posterior
a la comision de un hecho delictuoso no importa una
participacion, sino un "encubrimiento" hecho que esta legislado
en forma autonoma.
La diferencia entre el encubrimiento y esta forma de
complicidad radica en la promesa anterior. El art 277 hace
referencia al encubrimiento y dice el que prestare ayuda sin
promesa anterior .
Por el contrario si existio promesa entonces hay
complicidad secundaria (art. 46), la diferencia es importante ya
que es diferente la pena aplicada.
La promesa anterior constituye un factor determinante
para la comision del delito.
La Instigacion: Art. 45 CP "es punible a titulo de
instigador con la misma pena que corresponde al autor, el que
hubiese determinado directamente a otro a cometer un delito".(es
un especie de autor psiquico del delito).
El autor es el que realiza la accion descripta mientras
que la actividad propia del instigador es la de incitar o inducir
a otro a cometer un delito sin realizar el ningun acto ejecutivo.
La sola instigacion no es punible salvo que la ley lo establezca
(ej art. 209).
La diferencia entre la autoria y la instigacion es que
la primera es principal y la segunda es accesoria. Por lo tanto
puede haber autoria sin instigacion (generalmente es lo que se
da) pero es impensable la instigacion sin autoria, debe existir
por lo menos comienzo de ejecucion.
Instigación y Autoria Mediata: los
partidarios de la teoria del autor mediato, consideran la
instigacion como una autoria mediata. Pero como nuestra ley
adopta el sistema de la
accesoriedad limitada, entonces basta que el autor haya actuado
antijuridicamente y que sea tipico su obrar; sin importar que sea
culpable, para determinar la responsabilidad del
instigador.
Por consiguiente no solo se puede ser instigador de una
persona plenamente responsable, sino que tambien de una persona
que no lo es.
Premisas:
- Es instigador el que determina directamente a otro a
cometer un hecho tipico y antijuridico. - El instigador no deja de ser responsable, por el
hecho de que el autor no sea culpable. - El instigador nunca es autor sino
participe. - No se aplica la teoria del autor mediato.
Determinacion directa:
Es instigador el que determina directamente a otro a
cometer un delito.
Determinar es poner motivos a una persona para que se
decida a obrar de una forma dada. Es inducirlo, impulsarlo,
incitarlo a que realice algo.
Como la instigacion es accesoria es preciso, que el
hecho se haya consumado o que tenga comienzo de
ejecucion.
El Codigo al poner la palabra "directamente" establece
que la determinacion del instigador debe estar inequivocamente
orientada a lograr que el instigado lleva a cabo el hecho tipico
y antijuridico. O sea que no bastan los meros contactos entre el
autor y el participe, sino que el instigador debe estar animado
por el proposito inequivoco de dicidir al autor a que cometa el
hecho delictuoso.
Formas de Instigacions: la instigacion puede asumir
diferentes formas pero en principio es un despliegue psicologico.
Dice Carrara que se hace atravez de mandatos, consejos, sociedades,
pero puede asumir otras formas, induccion en error, coaccion,
orden jerarquico, entre otras. Mas facil sera instigar cuanto
menor sea la capacidad intelectiva o la libertad de
eleccion del autor.
Exceso: la culpabilidad es personal, y si hubiera un
exceso del autor en la comision del delito ya sea porque lo
cambia o porque lo intensifica. Rige lo expuesto en el punto de
culpabilidad personal.
Comunicabilidad: el codigo ha adoptado el sistema de la
accesoriedad limitada; por lo tanto se puede ser participe de un
inimputable o de un inculpable; si es que este ha acutado en
forma tipica y antijuridica.
Al legislar el codigo la posibilidad de la
comunicabilidad o no de las relaciones, circunstancias y
calidades personales que excluyen, agravan o disminuyen la pena,
al afirmar el principio de la responsabilidad penal individual
niego la posibilidad de la comunicabilidad.
"Los participes solo se benefician o perjudican por las
relaciones, circunstancias o calidades que les atañen
personalmente".
O sea que no se trasmiten nunca entre las personas que
participan de un delito. Tampoco se comunican las que agravan la
pena salvo que sean conocidas.
Por EJ. La relacion de Padre e hijo en el parricidio, si
no es conocido por el complice no responde por este delito sino
por el de homicidio; en
cambio se conociera tal situacion su pena se agravara y se le
aplicara el art. 81.
Delitos cometidos por medio de la prensa: art. 49
no se los considera complices de los delitos cometidos por la
prensa a las personas que solamente prestaren al autor la
cooperacion material necesaria para su publicacion, difusion o
venta.
Esto tiende a salvaguardar la libertad de
prensa.
Ya que sino el temor a la represion puede convertir en
censores a los canillitas, distribuidores, etc.
Según Cabral el ambito de impunidad es
estricto, se limita a los que prestan auxilio material, lo que no
comprende ni al autor, editores o instigadores. Esta contrario a
lo que sostenia Soler, para el la impunidad alcanzaba al editor.
Pero esto no es admisible porque la actividad del editor no
consiste solo en una cooperacion material, ya que su funcion es
mas intelectual que de otra naturaleza.
Penalidad: la ley equipara la situacion de los
coautores, de los instigadores, y de los complices primarios con
la del autor del hecho. A todos ellos se le aplica la escala
penal con la que se reprime el hecho principal.
Para el caso de complicidad secundaria, rige el mismo
principio de reduccion que para la tentativa.
Dr. Guillermo Hassel
Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la
Universidad
Católica de Santa Fe
Argentina
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